Os diversos direitos de preferência em licitações e sua aplicação

direito de preferência licitação
Por Flavia Daniel Vianna e
Ricardo Ribas da Costa Berloffa
Nos cursos e seminários ministrados sobre Licitações em todo Brasil, percebe-se a dificuldade na aplicação dos diversos direitos de preferência instituídos na legislação.

Muito longe do objetivo de esgotar a matéria, o presente artigo pretende somente trazer um foco de luz aos compradores e fornecedores que necessitam entender os diversos benefícios e fornecer alguns caminhos para aplicação dos seguintes benefícios:

a) preferência para microempresas e empresas de pequeno porte;

b) preferência ao mercado nacional e;

c) preferência para bens ou serviços de informática.

Preferência para Microempresas e Empresas de Pequeno Porte

A preferência para ME/EPP tem fulcro Constitucional, no art. 170, IX e 179. A Lei Complementar 123, de 14 de dezembro de 2006 instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, trazendo em seus artigos 42 a 49 benefícios para a participação de ME /EPP em licitações.

Posteriormente, a LC 147, de 7 de agosto de 2014 , alterou o diploma da LC 123/06 com importantes inovações. O tema foi regulamentado na esfera federal, primeiramente pelo Decreto 6.204, de 5 de setembro de 2007 , sendo este revogado pelo atual Decreto nº 8.538, de 06 de outubro de 2015.

Quem é microempresa ou empresa de pequeno porte?

Microempresas ou Empresas de Pequeno Porte são assim consideradas pela legislação, pela receita bruta que colherem no ano-calendário (ou seja, considerado anualmente via de regra). 

É no artigo 3º da LC 123/06 que encontramos o limite da receita para esta definição, sendo:

Microempresa

Receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais)

Empresa de Pequeno Porte

Receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais)

A empresa de pequeno porte que, no ano-calendário, exceder o limite de receita bruta anual previsto fica excluída, no mês subsequente à ocorrência do excesso, do tratamento jurídico diferenciado previsto na LC 123/06.

Ressalva se faz apenas para os casos em que

(a) o excesso verificado em relação à receita bruta não for superior a 20% (vinte por cento) do limite, ocasião em que os efeitos da exclusão dar-se-ão no ano-calendário subsequente; e,

(b) a empresa de pequeno porte no decurso do ano-calendário de início de atividade ultrapassar o limite proporcional de receita bruta, ocasião em que estará excluída do tratamento jurídico diferenciado previsto na Lei Complementar com efeitos retroativos ao início de suas atividades.

Além da receita bruta, para enquadramento da ME/EPP para fins de licitação, se a micro ou pequena empresa se enquadrar em qualquer uma das causas impeditivas do § 4º do art. 3º da LC 123, ainda que mantenha a condição de  ME/EPP em função da receita bruta considerada, não poderá receber os benefícios previstos quando da participação em licitações.

Em outras palavras, qualquer ME/EPP que insira-se em alguma das hipóteses do referido dispositivo, não poderão usufruir dos benefícios e, também, serão excluídas do Simples Nacional, a partir do mês seguinte ao qual ocorreu a situação impeditiva.

Importante registrar que além das micro e pequenas empresas, os benefícios quando da participação em licitações previstos pela LC 123/03 também serão aplicados às cooperativas (art. 34 da Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007), ao Produtor Rural pessoa física e o Agricultor Familiar (art. 3º - A, da LC 123/06) e, ao MEI – microempreendedor individual (art. 18-E da LC 123/06).

Sobre este aspecto, o Decreto 8.538/2015 consolidou o entendimento sobre a extensão dos benefícios, prevendo que:

Art. 1º  Nas contratações públicas de bens, serviços e obras, deverá ser concedido tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte, agricultor familiar, produtor rural pessoa física, microempreendedor individual - MEI e sociedades cooperativas de consumo, nos termos deste Decreto (...)

Importante salientar que usaremos, neste artigo a expressão ME/EPP (micro e pequenas empresas), abrangendo todas as pessoas acima indicadas, ou seja, todos os beneficiados pela LC 123/06.

Caso a empresa qualifique-se como um dos beneficiados da LC 123/06 e não insira-se em nenhuma condição impeditiva, para fazer jus aos benefícios, deverá comprovar sua condição jurídica pela entrega de declaração própria, sob as penas da lei, de que cumpre os requisitos legais para se qualificar como ME, EPP, MEI, produtor rural pessoa física, agricultor familiar ou sociedade cooperativa de consumo, estando apto a usufruir do tratamento favorecido dos arts. 42 a 49 da LC 123/06, nos termos do §2º do art. 13 do Decreto Federal nº 8.538, de 06 de outubro de 2015.

Neste ponto, o Decreto nº 8.538/2015 estabeleceu importante previsão no caso de licitantes que entreguem a declaração afirmando que cumprem os requisitos para receber os benefícios da LC 123/06 quando, na realidade, a declaração for falsa. O §1º do art. 13 do regulamento estabeleceu que o licitante que usufrua ou tente usufruir indevidamente de tais benefícios, será declarado inidôneo sem prejuízo das demais sanções.

Portanto, a entrega da declaração falsa sujeita o licitante à declaração de inidoneidade (que é, sem dúvida, a penalidade mais severa em Licitações, com fulcro no art. 87, IV, da Lei 8.666/93, pois o sancionado fica impedido de licitar e contratar com a Administração Pública, ou seja, todos os órgãos/entidades de todas esferas governamentais do Brasil, enquanto perdurar a punição).

Além disso, o uso de declaração falsa constitui crime de falsidade ideológica, conforme art. 299 do Código Penal, devendo ser extraída cópia dos autos e remetida ao Ministério Público, para apuração da responsabilidade penal do licitante.

Benefícios da LC 123/06

Os benefícios que iremos ver a partir de agora, no âmbito da LC 123/06, são autoaplicáveis, estando a Administração Pública de todas as esferas governamentais (União, Estados, DF e Municípios) obrigadas a conceder às ME/EPP tais benefícios.

Sobre este aspecto, importante lembrar que a nova redação do art. 47, em função da LC 147/14, impôs o DEVER de todas as esferas governamentais (União, Estados, DF e Municípios) adotarem as licitações diferenciadas, prevendo, ainda, em seu parágrafo único, que na falta de regulamento específico do ente estadual ou municipal, será aplicável a legislação federal.

Importante salientar que os critérios de tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte deverão estar expressamente previstos no instrumento convocatório, como determina o art. 11 do   Decreto Federal 8.538/15 .

Sobre a aplicação da legislação, a LC 123/06 aplica-se em todo território nacional (ou seja, é uma legislação nacional, com aplicabilidade em todas as esferas governamentais).

Já, em relação ao Decreto 8538/15, a princípio, possui aplicabilidade apenas na esfera federal.

Contudo, as contratações de bens, serviços e obras realizados por órgãos e entidades públicas com recursos federais por meio de transferências voluntárias nos casos previstos no Decreto nº 5504/05 ou quando for utilizado o Regime Diferenciado de Contratações Públicas, também deverão observar referido Decreto, conforme previsão do próprio art. 12 do Decreto Federal 8.538/15.

I) Benefício da regularização fiscal/trabalhista tardia (artigos 42 e 43 LC 123/06)

A microempresa ou empresa de pequeno porte possui obrigatoriedade em apresentar todo o rol de documentos exigidos, inclusive os referentes à regularidade fiscal/trabalhista, na fase de habilitação (no dia da sessão!), sob pena de, em não apresentando algum documento, ser inabilitada.

Caso algum documento referente à regularidade fiscal/trabalhista possuir algum defeito ou restrição, terá a ME ou EPP o prazo de cinco dias úteis (prorrogáveis por igual período a pedido justificado da ME/EPP) para reapresentá-lo, escoimado dos vícios.

Sobre a prorrogação do prazo de cinco dias úteis, determina o §3º do art. 4º do Decreto 8.538/15 que poderá ser concedida a critério da  Administração, quando o beneficiado requerer justificadamente.

E quando inicia-se a contagem do prazo para a regularização? A LC 123/06 (§ 1º do art. 43) previu que o prazo inicial dos 5 dias úteis será contado do momento em que o proponente for declarado vencedor do certame.

A declaração do vencedor na modalidade pregão ocorrerá ao final do certame, posteriormente à fase de habilitação, enquanto que nas modalidades clássicas Concorrência , Tomada de Preços e Convite , em função da não existência de inversão das fases, primeiramente temos a fase de habilitação e posteriormente, de propostas, a declaração do vencedor só ocorre após a etapa de julgamento das propostas.

É por isso que o §2º do art. 4º do Decreto 8.538/15, dispôs corretamente que o prazo será contado:

Da divulgação do resultado da habilitação no Pregão;

Da divulgação do resultado do julgamento das propostas nas demais modalidades.

E, ainda, que a Fase Recursal será aberta somente após os prazos de regularização (§4º, art. 4º Decreto 8.538/15).

Ressalte-se que o benefício para suprimento dos defeitos apenas abrange a documentação concernente à regularidade fiscal/trabalhista, e não os demais documentos relativos à habilitação jurídica, qualificação técnica e qualificação econômico-financeira.

Passado o prazo para regularização, se o beneficiado não entregar a documentação (ou entregá-la ainda com irregularidades), será inabilitado e, ainda, aplicada sanção administrativa cabível (nesse caso, é muito importante que o instrumento convocatório estipule qual será a sanção aplicável nessa hipótese, uma vez que a legislação prevê que a não regularização implica em decadência do direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 da Lei 8666, conforme §2º, art. 43, da LC 123 e §5º do art. 4º do Decreto 8.538/2015) e o procedimento será retomado, respeitando-se a ordem classificatória e, se for o caso, retornando a aplicar o desempate ficto.

O benefício da regularização fiscal/trabalhista tardia aplica-se em licitações de modalidades concorrência , tomada de preços , convite e pregão (tanto presencial, quanto eletrônico). Em relação aos tipos de licitação , é aplicável nos certames de “menor preço”, “melhor técnica” e “técnica e preço”.

II) Direito de preferência em caso de empate ficto (artigos 44 e 45, LC 123/06)

Ocorrerá o empate ficto quando o menor preço válido na licitação for de uma média ou grande empresa e, em relação a este menor preço válido existam ME/EPP/demais beneficiados com propostas dentro do limite percentual de até 5% na modalidade Pregão e até 10% nas demais modalidades. Dessa forma, é produzida uma ficção de empate, tendo em vista que, sob o prisma aritmético, não precisa existir, necessariamente, igualdade de valores.

Nessa situação, exemplificando, imagine que em uma concorrência , uma empresa comum que denominaremos de “empresa A”, que não é uma ME ou EPP, seja a proponente de melhor preço, tendo apresentado o valor de R$ 100,00.

Caso, nessa mesma licitação, exista uma ME ou EPP que tenha apresentado proposta de R$ 110,00, esta micro ou pequena empresa terá a prerrogativa de reduzir o valor de sua proposta, a um preço inferior a 100, sendo que, se assim o fizer, será considerada vencedora do certame.

Existindo duas ou mais ME e/ou EPP com propostas nos limites de até 10% ou 5% (em se tratando de pregão) superiores à proposta de melhor preço apresentada por empresa normal, primeiramente, será convocada a microempresa ou empresa de pequeno porte melhor classificada, para apresentar proposta inferior à de melhor preço. Se assim o fizer, será considerada vencedora.

Porém, caso se recuse, serão convocadas as ME / EPP remanescentes, que se encontrem no limite percentual exigido pela Lei, na ordem de classificação, para exercício do mesmo direito.

Ainda, caso nenhuma delas reduza seu preço a um valor inferior à proposta melhor classificada apresentada pela empresa comum, então o objeto licitado será adjudicado a esta empresa, detentora da proposta originariamente vencedora.

Para que a ME/EPP vença a licitação, precisará cobrir a oferta do primeiro classificado.

Ponto importante sobre o desempate ficto, diferentemente do que defendia a doutrina majoritária (de que o benefício somente era aplicável nas licitações de menor, preço), o Decreto 8.538/2015, em seu art. 5º, §8º, expressamente previu sua aplicação no tipo técnica e preço :

§ 8º  Nas licitações do tipo técnica e preço, o empate será aferido levando em consideração o resultado da ponderação entre a técnica e o preço na proposta apresentada pelos licitantes, sendo facultada à microempresa ou empresa de pequeno porte melhor classificada a possibilidade de apresentar proposta de preço inferior, nos termos do regulamento.

III) Licitações Diferenciadas (artigos 47, 48 e 49, LC 123/06)

Existem três espécies de licitações diferenciadas. São elas:

A) Itens exclusivos para ME/EPP, até 80 mil reais (art. 48, I, LC 123 c/c Art. 6º, Decreto Federal 8.538/15).

No caso da licitação não ultrapassar 80 mil reais ou ainda, itens ou lotes da licitação que não ultrapassem 80 mil reais, deverão ter a participação restrita às ME/EPP, exceto se houver algumas das condições restritivas do art. 49 da LC 123.

B) Possibilidade de Subcontratação (art. 48, II, LC 123 c/c Art. 7º, Decreto Federal nº8.538/2015).

O instrumento convocatório poderá estabelecer, se o objeto for obra ou serviço, que o vencedor do certame (ressalte-se: o vencedor, nesse caso é uma média ou grande empresa e não ME/EPP)  deverá subcontratar parte do objeto para uma micro ou pequena empresa.

O Decreto 8.538/15 estabeleceu importantes condições para a subcontratação, quais sejam:
 Estabelecer no instrumento convocatório percentual mínimo a ser subcontratado e máximo admitido, vedada a sub-rogação completa ou da parcela principal da contratação.

Na licitação, os licitantes deverão indicar e qualificar qual ME/EPP será subcontratada, com descrição dos bens e serviços a serem fornecidos e respectivos valores.

Na habilitação apresentar regularidade fiscal da subcontratada (aplica-se regularização fiscal tardia à ME/EPP subcontratada), e deverá ser mantida durante a vigência contratual.

Na extinção da subcontratação, a contratada deverá substituir a subcontratada no prazo máximo de 30 dias ou demonstrar a inviabilidade da substituição e a própria contratada executará a parcela originalmente subcontratada.

Contratada é responsável pela qualidade da subcontratação (padronização, compatibilidade, gerenciamento centralizado e qualidade)

Além disso, o regulamento traz vedações, casos em que a subcontratação não poderá ser efetuada. Nesses casos:

- Se a vencedora da licitação for ME/EPP

- Se a vencedora for consórcio formado em sua totalidade por ME/EPP

- Se a vencedora for consórcio composto parcialmente por ME/EPP com participação igual ou superior ao percentual exigido de subcontratação.

- Não se admite a exigência de subcontratação para o fornecimento de bens, exceto quando estiver vinculado à prestação de serviços acessórios. (§2º, Art. 7º, D.8.538/15)

Ainda, o §6º, Art. 7º, D.8.538/15 dispôs que são vedadas: Subcontratação das parcelas de maior relevância técnica;Subcontratação de ME/EPP que estejam participando da licitação; Subcontratação de ME/EPP que tenham um ou mais sócios em comum com a empresa contratante.

C) Cota reservada (art. 48, III, LC 123 c/c Art. 8º, Decreto Federal 8.538/15).

Em compras de bens ou produtos de natureza divisível, o instrumento convocatório estabelecerá cota de até 25% do objeto para ME/EPP.

A cota especial deste inciso só é aplicável para compras, não aplicando-se em serviços e obras.

Neste caso, não existindo vencedor para a cota reservada, o edital deverá prever a possibilidade de ser adjudicado ao vencedor da cota principal; caso este se recuse, poderá ser oferecida aos remanescentes, desde que ao preço do primeiro colocado da cota principal.

Se a mesma empresa vencer a cota reservada e a principal, a contratação deverá ocorrer pelo menor preço.

Em licitações por SRP ou entrega parcelada, edital deve prever a prioridade de aquisição de produtos das cotas reservadas (exceto se a cota reservada for inadequada para atender quantidades ou condições do pedido, justificadamente).

Não se aplica a cota reservada nos itens/lotes até 80 mil, pois nestes aplica-se a licitação exclusiva do art. 48, I, LC 123/06.

Às licitações diferenciadas vistas acima (licitações exclusivas, subcontratação e cota reservada), o Decreto 8.538/2015 trouxe algumas particularidades.

Primeiramente, conforme seu art. 9º, para aplicação das licitações diferenciadas, será considerado, para efeitos dos limites de valor estabelecidos, cada item separadamente ou, nas licitações por preço global, o valor estimado para o grupo ou o lote da licitação que deve ser considerado como um único item.

Outra novidade é o benefício às ME/EPP sediadas local ou regionalmente. Em qualquer das três espécies de licitações diferenciadas, poderá ser concedida, justificadamente, prioridade de contratação de microempresas e empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente, até o limite de dez por cento do melhor preço válido (Art. 48, §3º, LC 123/06 e art. 9º,II, Decreto 8.538/15), atendidos aos seguintes requisitos:

Propostas das ME/EPP sediadas local ou regionalmente sejam iguais ou até 10% superiores ao menor preço;

ME/EPP sediada local ou regionalmente, para vencer, deverá cobrir a melhor oferta. Se não apresentar nova proposta apta a cobrir a melhor proposta, serão convocadas as remanescentes local/regional na ordem de classificação, dentro do percentual de 10%.

No caso de existirem propostas com valor matematicamente iguais de ME/EPP sediadas local ou regionalmente, será realizado sorteio para identificar quem poderá apresentar nova oferta.

Na licitação diferenciada por cota reservada, esta prioridade poderá ser aplicada somente na cota reservada.

Na licitação diferenciada por subcontratação, esta prioridade somente será aplicada se a licitante for ME/EPP sediada local ou regionalmente (ou consórcio ou sociedade de propósito específico formada exclusivamente por ME/EPP sediadas local ou regionalmente).

Propostas beneficiadas com a margem de preferência para o mercado nacional, esta prioridade será aplicada exclusivamente  entre as propostas que fizerem jus às margens de preferência nacional.

A aplicação desta prioridade e o percentual de prioridade adotado (limitado ao máximo de 10%), devem ser expressamente motivados.

Sobre este aspecto, é importante salientar que o art. 1º do Decreto 8.538/15 definiu como âmbito local “limites geográficos do Município onde será executado o objeto da contratação” e, como âmbito regional “limites geográficos do Estado ou da região metropolitana, que podem envolver mesorregiões ou microrregiões, conforme definido pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE”.

Não obstante, no §3º do mesmo dispositivo dispôs que será admitida a adoção de outro critério de definição de âmbito local e regional, justificadamente, em edital , desde que previsto em regulamento específico do órgão ou entidade contratante e que atenda aos objetivos previstos no art. 1º. 

Algumas situações não serão aplicadas as licitações diferenciadas. Essas hipóteses constam do art. 49, da LC 123/06 c/c art. 10 do Decreto 8.538/15:

A) Não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório.

B) O tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado, justificadamente.

Insta salientar que o regulamento considerou não vantajosa a contratação quando:

I) resultar em preço superior ao de referência ou

II) natureza do bem, serviço ou obra for incompatível com a aplicação dos benefícios. (Decreto 8538/15, art. 10, parágrafo único, incs. I e II)

C) A licitação for dispensável ou inexigível, excetuando-se as dispensas tratadas pelos incisos I e II do art. 24 da Lei 8.666/93, nas quais a compra deverá ser feita preferencialmente de microempresas e empresas de pequeno porte, aplicando-se o disposto no inciso I do art. 48 (participação exclusiva ME/EPP até 80 mil Reais), observados , no que couber , os incisos I, II e IV do art. 10 do Decreto 8538/15.

D) O tratamento diferenciado e simplificado não for capaz de alcançar, justificadamente, pelo menos um dos objetivos previstos no art. 1º do Decreto 8.538/15. (Esta última hipótese nasceu pelo Decreto 8.538/15).

PREFERÊNCIA PARA O MERCADO NACIONAL

A margem de preferência para beneficiar o mercado nacional foi inicialmente prevista na Medida Provisória nº 495, de 19 de julho de 2010, convertida na Lei nº 12.349, de 15 de dezembro de 2010, introduzida nos §§5º a 13 do art. 3º da Lei nº 8.666 e regulamentada pelo Decreto nº 7.546, de 2 de agosto de 2011, com vistas a proteger o mercado nacional, fomentado o crescimento comercial e industrial em nosso país, o desenvolvimento tecnológico e cientifico no Brasil.

Entende-se por preferência para o mercado nacional, a preferência estabelecida em favor dos produtos manufaturados nacionais e serviços nacionais que atendam normas técnicas brasileiras face aos estrangeiros ou face a outros nacionais que não atendam a estas normas técnicas, ), permitindo o estabelecimento de margem de preferência de até 25% para tais produtos e serviços, que devem ser definidas pelo Poder Executivo Federal por meio de Decreto (§8º, art. 3º, Lei 8666).

O fundamento desta margem de preferência é a necessidade de desenvolvimento da indústria nacional, beneficiando objetos nacionais mesmo que com custo mais elevado quando comparado aos produtos/serviços estrangeiros.

Além da margem de preferência para produtos manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras prevista no §5º do art. 3º da Lei 8.666/93 (margem de preferência normal), o §7º do mesmo dispositivo prevê margem adicional a esta margem aos mesmos produtos/serviços que resultem de desenvolvimento e inovação tecnológicas realizados no Brasil (margem cumulativa com a margem de preferência normal), privilegiando os objetos nacionais face aos estrangeiros, desde que cumuladas, não ultrapasse 25% sobre o preço dos estrangeiros, conforme percentual definido pelo Executivo Federal para o tipo de produto ou serviço.

A preferência para mercado nacional visa incluir os bens produzidos no Brasil em situação de vantagem frente aos produzidos em outros países, fomentando, assim, a geração de empregos e recolhimento de impostos no Brasil.

Aplicação da margem de preferência em favor dos produtos/serviços nacionais é discricionária, facultativa e não obrigatória  nos termos do art. 3º, §5º, Lei 8.666/93 .

Porém, no caso da Administração Pública Federal (Direta e Indireta) o Decreto nº 7.546/11 incluiu como obrigatória a margem de preferência; já para Estados, DF, Municípios, como facultativa (art. 3º, Decreto nº 7.546). Caso seja aplicada, o edital deverá prever expressamente.

Entretanto, o  Executivo Federal detém competência exclusiva para fixar o percentual de margem de preferência para cada segmento/objeto, que terá validade Nacional.

Os Estados, DF, Municípios, Judiciário e Legislativo poderão optar por aplicar ou não a margem de preferência estipulada pelo Executivo Federal, mas se optarem pela sua aplicação, não podem criar margens próprias.

Mas o que são os produtos manufaturados nacionais ou serviços nacionais? É a própria legislação que os define como:

LEI 8.666/93, ART. 6º, DEFINE:

XVII - produtos manufaturados nacionais - produtos manufaturados, produzidos no território nacional de acordo com o processo produtivo básico ou com as regras de origem estabelecidas pelo Poder Executivo federal; (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010)

XVIII - serviços nacionais - serviços prestados no País, nas condições estabelecidas pelo Poder Executivo federal; (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010)

DECRETO 7.546/11, ART. 2º, DEFINE:

IV - Produto manufaturado nacional - produto que tenha sido submetido a qualquer operação que modifique a sua natureza, a natureza de seus insumos, a sua finalidade ou o aperfeiçoe para o consumo, produzido no território nacional de acordo com o processo produtivo básico definido nas Leis nos 8.387, de 30 de dezembro de 1991, e 8.248, de 23 de outubro de 1991, ou com as regras de origem estabelecidas pelo Poder Executivo federal, tendo como padrão mínimo as regras de origem do Mercosul;

V - Serviço nacional - serviço prestado no País, nos termos, limites e condições estabelecidos nos atos do Poder Executivo  que estipulem a margem de preferência por serviço ou grupo de serviços;

VII - Normas técnicas brasileiras - normas técnicas produzidas e divulgadas pelos órgãos oficiais competentes, entre eles a Associação Brasileira de Normas Técnicas - ABNT e outras entidades designadas pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial - CONMETRO. 

Cumpre definir, agora, o chamado “Processo Produtivo Básico (PPB)”. O Decreto-Lei nº 288, de 28 de fevereiro de 1967, através de um conceito incluído pela Lei nº 8.387, de 30 de dezembro de 1991, definiu:

Art. 7º, §8º, “b” , Decreto-Lei 288/67:

Processo produtivo básico é o conjunto mínimo de operações, no estabelecimento fabril, que caracteriza a efetiva industrialização de determinado produto.

Ou seja, PPB nada mais é que o conjunto de operações, de etapas de fabricação, que devem ser observadas na confecção de determinados produtos, que ensejará o direito de preferência nas licitações para as empresas que cumprirem essas etapas fabris e obterem a certificação do produto junto ao Ministério da Ciência, Tecnologia e Inovação (MCTI) ou Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (MDIC).

Assim, PPB é um conjunto de etapas realizadas em fábrica, para recebimento desta certificação.

Como funciona

A preferência para o mercado nacional funciona da seguinte forma: Só haverá sua aplicação se a proposta ofertada pelo licitante detentora do produto manufaturado nacional ou serviço nacional que atenda a normas técnicas brasileiras não for a primeira classificada, pois se for, ela que segue para as próximas fases.

Se a melhor oferta for de um produto ou serviço não-nacional e existir alguma proposta de objeto nacional dentro do intervalo de margem de preferência estabelecida no Decreto Federal (que não pode ser superior a 25%, isto é, pode ser de 1%, 2%, 4%, 8%, até o máximo de 25% conforme o que o Decreto que implantar a margem de determinado produto/serviço assim definir),  o proponente proprietário do objeto nacional será o vencedor.

É importante destacas que nesse caso, a empresa que faz jus ao benefício não precisará cobrir a oferta daquele que apresentou o produto não-nacional, será vencedor mesmo com preço maior, desde que dentro do patamar percentual disposto no Decreto Federal.

Exemplificando: imagine uma licitação para aquisição de televisores, cuja classificação final após etapa de lances no pregão ficou assim:

EMPRESA A – R$ 1.000,00 (produto de origem estrangeira)
EMPRESA B – R$ 1.099,00 (produto nacional)
EMPRESA C – R$ 1.300,00 (produto nacional)

Vamos supor que exista um Decreto Federal estabelecendo percentual de margem de preferência em 10% para os televisores (margem de preferência para o mercado nacional)

No exemplo, a empresa B seria vencedora (e observe que ela vence com preço maior), por estar dentro da margem dos 10% estabelecido no Decreto para preferência deste produto no mercado nacional.

​Ainda, conforme Acórdão 1317/2013 – Plenário (e, no mesmo sentido, Acórdão 1550/2013-Plenário):

A introdução do conceito de “Desenvolvimento Nacional Sustentável” no art. 3º da Lei 8.666/93 não autoriza:

(i) o estabelecimento de vedação a produtos e serviços estrangeiros e,

(ii) a admissão de margem de preferência para contratação de bens e serviços, sem a devida regulamentação por decreto do Poder Executivo Federal.

Vale notar que o instrumento convocatório, de pronto, não pode excluir produtos e serviços estrangeiros.

O pilar do “desenvolvimento nacional sustentável” comporta a preferência dos produtos/serviços nacionais face aos estrangeiros, mas não a exclusão dos estrangeiros.

Exceto se o produto/serviço nacional seja essencial para atender a necessidade da Administração (por ex. sistemas de TI e comunicação considerados estratégicos cuja descontinuidade provoque dano significativo à Administração Pública – definição do art 6º, XIX, L. 8666 – sendo que o § 12 do art 3º admite  licitação restrita a bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e de acordo com o PPB.

Há, ainda, uma norma de controle na Lei 8.666/93 (§13, art. 3º): a margem de preferência referente ao mercado Nacional, prevista no art. 3º, §§5º a 12, conforme o §13 do mesmo artigo, deverá ser divulgada na internet a cada exercício financeiro a relação das empresas favorecidas com esse tratamento, com a indicação do montante de recursos recebidos por cada uma delas.

PREFERÊNCIA PARA BENS E SERVIÇOS DE INFORMÁTICA

Vamos analisar, agora, a margem de preferência estabelecida para licitações de bens e serviços de informática.

O Decreto Federal n° 7174/2010, com aplicação na Administração Pública Federal, prevê preferência na contratação de propostas que encontrem-se até 10% superiores ao menor preço classificado, situação na qual é considerado um empate ficto, e a empresa que faz jus ao benefício poderá apresentar uma proposta igual ou menor a do 1º classificado, aos bens e serviços que atenderem à seguinte ordem:

Art. 5o  Será assegurada preferência na contratação, nos termos do disposto no art. 3º da Lei nº 8.248, de 1991, para fornecedores de bens e serviços, observada a seguinte ordem:

I - bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e produzidos de acordo com o Processo Produtivo Básico (PPB), na forma definida pelo Poder Executivo Federal;

II - bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País; e

III - bens e serviços produzidos de acordo com o PPB, na forma definida pelo Poder Executivo Federal. 

A empresa deverá apresentar documentação que comprove o atendimento aos requisitos dos incisos I, II ou III, para fazer jus ao benefício.

O direito de preferência para bens e serviços de informática, do Decreto 7174/10, é exercido da seguinte forma: a empresa que faz jus ao benefício, será convocada para dar lance igual ou menor que o 1º classificado (ou seja, precisa igualar ou cobrir a oferta da 1ª classificada).

COMO APLICAR AS MARGENS DE PREFERÊNCIA – REGRAS DO DECRETO nº 8.538/15

Sobre a aplicação das margens de preferência, o Decreto nº 8.538/2015 instituiu regras de aplicação no §9º do art. 5º, em atendimento aos §§14 e 15 do art. 3º da Lei nº 8.666/93, incluídos pela LC nº 147/14 (que previu que as margens de preferência devem sempre privilegiar o tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno e que a margem de preferência do mercado nacional prevalece sobre demais margens previstas na legislação quando estas forem aplicadas sobre produtos ou serviços estrangeiros).

a aplicação do desempate ficto para ME/EPP será aplicada da seguinte maneira:

I) Quando houver propostas beneficiadas com as margens de preferência em relação ao produto estrangeiro, o critério de desempate será aplicado exclusivamente entre as propostas que fizerem jus às margens de preferência, conforme regulamento (mercado nacional);

II) Nas contratações de bens e serviços de informática e automação, as microempresas e as empresas de pequeno porte que fizerem jus ao direito de preferência previsto no Decreto nº 7174/10 terão prioridade no exercício desse benefício em relação às médias e às grandes empresas na mesma situação (bens e serviços de informática)

III) Quando aplicada a margem de preferência do mercado nacional (Decreto nº 7.546/2011) não se aplicará o desempate de bens e serviços de informática (previsto no Decreto nº 7.174/2010).

Por fim, cumpre salientar que a fase de negociação , em se tratando de pregão, somente será aplicada após a aplicação de todas as margens de preferência incidentes na licitação.

Foram essas nossas considerações acerca da aplicação dos direitos de preferência em licitações.


§§4º e 6º do art. 3ª da LC 123/06.

É possível, também, a exigência, além da declaração própria da empresa, e em conformidade com a Instrução Normativa nº 103, de 30 de abril de 2007 do Departamento Nacional de Registro do Comércio (art. 8º), de certidão expedida pela Junta Comercial atestando a condição da empresa como ME ou EPP.

Porém, a declaração própria da ME/EPP não deve ser dispensada pois no caso de entrega de declaração falsa, a Administração deverá extrair cópia dos autos e remeter ao Ministério Público p/que este verifique responsabilidade criminal do licitante pela entrega de declaração falsa, pelo crime falsidade ideológica, além das sanções administrativas a serem aplicadas no processo administrativo sancionador pela própria Administração.

[Art. 47. Nas contratações públicas da administração direta e indireta, autárquica e fundacional, federal, estadual e municipal, deverá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica. (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 7 de agosto de 2014 )

Parágrafo único. No que diz respeito às compras públicas, enquanto não sobrevier legislação estadual, municipal ou regulamento específico de cada órgão mais favorável à microempresa e empresa de pequeno porte, aplica-se a legislação federal. (Incluído pela Lei Complementar nº 147, de 7 de agosto de 2014 )

Anteriormente ao advento da LC 147/2014, o prazo inicialmente previsto era de dois dias úteis, que foi dilatado para cinco dias úteis.
Veja também:

Modalidade concorrência

Modalidade concurso

Modalidade leilão

Modalidade pregão

O que é comissão de licitação?

Planejamento das licitações

Tipos de licitação
Elaboração do edital
Pregão eletrônico
RDC novidades
Pregão presencial passo a passo
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