Diretrizes nas licitações das estatais

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Diretrizes nas licitações das estatais

No novo regime jurídico da Lei 13.303/16 , aplicável às empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias, o art. 32 traz um conjunto de diretrizes que devem ser observados nas licitações e contratos das estatais. Vejamos:

Art. 32.  Nas licitações e contratos de que trata esta Lei serão observadas as seguintes diretrizes: 

I - padronização do objeto da contratação , dos instrumentos convocatórios e das minutas de contratos, de acordo com normas internas específicas; 

II - busca da maior vantagem competitiva para a empresa pública ou sociedade de economia mista, considerando custos e benefícios, diretos e indiretos, de natureza econômica, social ou ambiental, inclusive os relativos à manutenção, ao desfazimento de bens e resíduos, ao índice de depreciação econômica e a outros fatores de igual relevância; 

III - parcelamento do objeto, visando a ampliar a participação de licitantes, sem perda de economia de escala, e desde que não atinja valores inferiores aos limites estabelecidos no art. 29, incisos I e II; 

IV - adoção preferencial da modalidade de licitação denominada pregão, instituída pela Lei no 10.520, de 17 de julho de 2002, para a aquisição de bens e serviços comuns, assim considerados aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado; 

V - observação da política de integridade nas transações com partes interessadas. 

§ 1o As licitações e os contratos disciplinados por esta Lei devem respeitar, especialmente, as normas relativas à: 

I - disposição final ambientalmente adequada dos resíduos sólidos gerados pelas obras contratadas; 

II - mitigação dos danos ambientais por meio de medidas condicionantes e de compensação ambiental, que serão definidas no procedimento de licenciamento ambiental; 

III - utilização de produtos, equipamentos e serviços que, comprovadamente, reduzam o consumo de energia e de recursos naturais;

IV - avaliação de impactos de vizinhança, na forma da legislação urbanística; 

V - proteção do patrimônio cultural, histórico, arqueológico e imaterial, inclusive por meio da avaliação do impacto direto ou indireto causado por investimentos realizados por empresas públicas e sociedades de economia mista; 

VI - acessibilidade para pessoas com deficiência ou com mobilidade reduzida. 

§ 2o  A contratação a ser celebrada por empresa pública ou sociedade de economia mista da qual decorra impacto negativo sobre bens do patrimônio cultural, histórico, arqueológico e imaterial tombados dependerá de autorização da esfera de governo encarregada da proteção do respectivo patrimônio, devendo o impacto ser compensado por meio de medidas determinadas pelo dirigente máximo da empresa pública ou sociedade de economia mista, na forma da legislação aplicável. 

§ 3o  As licitações na modalidade de pregão, na forma eletrônica, deverão ser realizadas exclusivamente em portais de compras de acesso público na internet. 

§ 4o  Nas licitações com etapa de lances, a empresa pública ou sociedade de economia mista disponibilizará ferramentas eletrônicas para envio de lances pelos licitantes. 

A primeira diretriz ou instrução é a PADRONIZAÇÃO.

A lei determina a padronização do objeto, dos editais e minutas contratuais.

Para a padronização, a lei prevê a necessidade de elaboração de regras internas específicas na estatal.

A padronização do objeto resulta em padronizar a descrição do objeto adequando às necessidades estatais. Os editais e minutas contratuais também padronizados, passam pela aprovação do órgão jurídico  e depois são utilizados em casos análogos que só exista alteração de quantidades por ex.

A segunda diretriz refere-se à busca da maior vantagem competitiva para a estatal.

Nessa busca a Lei engloba diversos outros fatores e não somente o menor preço. Além dos aspectos econômicos a serem considerados, devem também ser tomado em conta o ciclo de vida do objeto, os custos e benefícios, diretos e indiretos, de natureza econômica, social ou ambiental, incluindo manutenção e desfazimento dos bens e resíduos, índice de depreciação econômica dentre outros fatores.

Essa diretriz contempla a ideia de licitação sustentável. Alguns objetos podem a princípio ter valor maior mas, com vida útil muito maior, menos prejuízos ambientais e sociais, sendo considerado o mais vantajoso.

A Lei exemplifica custos que devem ser considerados para perseguir a proposta mais vantajosa.

Primeiramente a manutenção: no caso de um bem cuja proposta inicial seja mais barata, mas gere manutenção altíssima se efetivada daquela forma, causando prejuízos no decorrer da contratação. O segundo, o desfazimento de bens e resíduos (alguns objetos têm o custo de desfazimento que oneram absurdamente o contrato).

E terceiro, o índice de depreciação econômica (desgaste natural que todos bens estão sujeitos, devendo ser contabilizada a depreciação).

A terceira diretriz trata do parcelamento do objeto.

Parcelamento é conduta obrigatória, consistindo na conduta de dividir em quantas parcelas forem possíveis o objeto (que também condiz com a ideia de adjudicação por item ao invés de adjudicação por lote) para possibilitar o maior número de interessados.

O parcelamento apenas não é efetuado quando implicar prejuízos financeiros ou técnicos.

O requisito que o legislador impôs é que esse parcelamento não implique perda de economia de escala e não atinja valores inferiores aos previstos nos incisos I e II do art. 29 (50 para compras ou serviços ou 100 mil reais para obras ou serviços de engenharia).

A quarta diretriz determina “ADOÇÃO PREFERENCIAL DO PREGÃO”.

Num regime que não trouxe nenhuma modalidade, inicialmente soou estranho a previsão.
Contudo, devemos considerar que, em se tratando de objetos comuns, deverá ser adotado o procedimento da Lei 13.303/16 em conjunto com a modalidade pregão (de forma que sua não-adoção deverá ser justificada).

Ainda, o §3º do art. 32 determinou que as licitações na modalidade pregão eletrônico, devem ser realizadas “exclusivamente em portais de compras de acesso público na internet”, ou seja, acesso a todo público que queira acompanhar.

Nesse ponto os portais existentes a exemplo do Comprasgovernamentais e Licitações-e permitem o acompanhamento em tempo real do pregão por qualquer cidadão, ou seja, o sistema não pode ser “fechado” apenas ao pregoeiro e licitantes; claro que o público não poderá interferir, atrapalhando os trabalhos, mas pode acompanhar em tempo real o desenvolvimento e envio de mensagens.

A quinta diretriz estabelece a política de integridade (compliance), determinando a observância de padrões éticos e de conduta. Determinado programa é definido pelo Decreto nº 8.420/2015 , nos seguintes termos:

Art. 41.  Para fins do disposto neste Decreto, programa de integridade consiste, no âmbito de uma pessoa jurídica, no conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e na aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta, políticas e diretrizes com objetivo de detectar e sanar desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos praticados contra a administração pública, nacional ou estrangeira.

Parágrafo Único.  O programa de integridade deve ser estruturado, aplicado e atualizado de acordo com as características e riscos atuais das atividades de cada pessoa jurídica, a qual por sua vez deve garantir o constante aprimoramento e adaptação do referido programa, visando garantir sua efetividade.

Pelo art. 9º da Lei 13.303/16, § 1o, cada estatal deverá elaborar e divulgar seu código de conduta e integridade com base nos parâmetros estabelecidos no dispositivo, devendo respeitar tais premissas nas suas relações comerciais.

Além disso, a lei prevê que as licitações e contratos das estatais devem respeitar a disposição final ambientalmente adequada dos resíduos sólidos oriundos de obras.

A Lei nº 12.305/2010 que institui a Política Nacional dos Resíduos Sólidos define:

Art. 3º (...)

VII - destinação final ambientalmente adequada: destinação de resíduos que inclui a reutilização, a reciclagem, a compostagem, a recuperação e o aproveitamento energético ou outras destinações admitidas pelos órgãos competentes do Sisnama, do SNVS e do Suasa, entre elas a disposição final, observando normas operacionais específicas de modo a evitar danos ou riscos à saúde pública e à segurança e a minimizar os impactos ambientais adversos; 

VIII - disposição final ambientalmente adequada: distribuição ordenada de rejeitos em aterros, observando normas operacionais específicas de modo a evitar danos ou riscos à saúde pública e à segurança e a minimizar os impactos ambientais adversos; 

A estatal deverá estabelecer o cumprimento de tais normas desde a elaboração do edital , exigindo no instrumento convocatório que o contratado deverá cumprir esses requisitos.

Da mesma forma as licitações e contratos devem respeitar normas referentes à mitigação dos danos ambientais, por medidas definidas no procedimento de licenciamento ambiental.

Licenciamento ambienta é definido pela Resolução CONAMA nº 237/97 como:

I - Licenciamento   Ambiental: procedimento administrativo pelo qual o órgão ambiental competente licencia a localização, instalação, ampliação e a operação de empreendimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou daquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradação ambiental, considerando as disposições legais e regulamentares e as normas técnicas aplicáveis ao caso.

As licenças podem ser de três espécies:

Art. 8o O Poder Público, no exercício de sua competência de controle,  expedirá as seguintes licenças:

I - Licença Prévia (LP) - concedida na fase preliminar do planejamento do empreendimento ou atividade aprovando sua localização e concepção, atestando a viabilidade ambiental e estabelecendo os requisitos básicos e condicionantes a serem atendidos nas próximas fases de sua implementação;

II - Licença de Instalação (LI) - autoriza a instalação do empreendimento ou atividade de acordo com as especificações constantes dos planos, programas e projetos aprovados, incluindo as medidas de controle ambiental e demais condicionantes, da qual constituem motivo determinante;

III - Licença de Operação (LO) - autoriza a operação da atividade ou empreendimento, após a verificação do efetivo cumprimento do que consta das licenças anteriores, com as medidas de controle ambiental e condicionantes determinados para a operação.

Parágrafo único. As licenças ambientais poderão ser expedidas isolada ou sucessivamente, de acordo com a natureza, características e fase do empreendimento ou atividade.

Obviamente que tais licenças também deverão ser observadas pelas estatais, pois trata-se de imposição de lei ambiental.

 A Lei 13303/16 também prevê a utilização de produtos, equipamentos e serviços que reduzam o consumo de energia e recursos naturais. Nada mais nada menos do que a implementação das licitações sustentáveis. Como exemplo, a aquisição de lâmpadas de maior eficiência que gastem menor energia; implementação de descargas adequadas a resíduos líquidos e sólidos, com opção de menor uso de água no primeiro caso.

Essas contratações podem gerar maior dispêndio de recursos num primeiro momento, mas a longo prazo reduzem efetivamente os gastos, além de reduzir o consumo de energia e recursos naturais.

Em consonância com o art. 216 da CF/88, a Lei das Estatais também determinou a obrigatória observância à “ proteção do patrimônio cultural, histórico, arqueológico e imaterial, inclusive por meio da avaliação do impacto direto ou indireto causado por investimentos realizados por empresas públicas e sociedades de economia mista”.

Essa conduta também deve ser adotada na etapa interna.

Por fim, devem ser observadas as normas de acessibilidade para pessoas com deficiência ou com mobilidade reduzida. 

Todo empreendimento a ser efetuado pelas estatais precisam observar requisitos necessários ao perfeito e completo acesso por pessoas com deficiência (conforme Lei 10.098/10, especialmente art. 11) a exemplo de banheiro acessível.

A implementação das diretrizes pode não resultar na contratação da proposta de menor valor numérico absoluto, uma vez que outros fatores são buscados nas contratações conforme determinação do legislador.