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A questão da indicação de marcas, características ou especificações exclusivas em licitações

Regra geral é vedada (proibida) a indicação de marcas, características ou especificações exclusivas, como determina a Lei nº 8.666/93, excepcionando essa regra apenas quando existir justificativa técnica e plausível comprovada nos autos do processo:
 
Lei 8.666/93:
Art. 15. (...)
§ 7o Nas compras deverão ser observadas, ainda:
I - a especificação completa do bem a ser adquirido sem indicação de marca.
Art. 7o  (...)
§ 5o  É vedada a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços sem similaridade ou de marcas, características e especificações exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificável, ou ainda quando o fornecimento de tais materiais e serviços for feito sob o regime de administração contratada, previsto e discriminado.
 
No mesmo sentido, a Lei nº 10.520/02, do Pregão:
 
Lei nº 10.520/02:
Art. 3º  A fase preparatória do pregão observará o seguinte:
II - a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição;
 
Nesse sentido, a doutrina majoritária é pacífica sobre esse entendimento.
Consoante Marçal Justen Filho[1]:
 
A vedação do §5º do art. 7º, conjuga-se com o art. 25, I (...) É possível a contratação de fornecedores exclusivos ou a preferência por certas marcas, desde que essa seja a solução mais adequada para satisfazer as necessidades coletivas. Não se admite a opção arbitrária, destinada a beneficiar determinado fornecedor ou fabricante. A proibição não atinge, objetivamente, a mera utilização da marca como instrumento de identificação de um bem – selecionado pela Administração em virtude de suas características intrínsecas. O que se proíbe é a escolha do bem fundada exclusivamente em uma preferência arbitrária pela marca, processo psicológico usual entre os particulares e irrelevante nos lindes do direito privado.
 
Também são reiterados os julgados dos órgãos de controle, a saber:
 
TCU - Decisão 664/2001-Plenário: “Nos processos licitatórios, é vedado adotar preferência de marca, a menos que seja demonstrado, tecnicamente e de forma circunstanciada, que somente uma atende às necessidades específicas da Administração”.
 
TCU - Acórdão 2387/2013– Plenário (TC 009.818/2013-8)
9.4 dar ciência ao Município de Seringueiras/RO de que a especificação de produto/bem, identificada no Anexo I do edital de Pregão Eletrônico 02/CPL/2013, cuja descrição e características correspondem a modelo exclusivo de determinado fabricante, sem que haja justificativas técnicas para tal exigência, afronta o disposto nos arts. 3º, caput, e § 1º, e 7º, § 5º, da Lei 8.666/1993 c/c o art. 9º da Lei 10.520/2002, de forma que deve ser evitada em futuras licitações
(...)
9.5.1. este Tribunal determinou a anulação do Pregão Eletrônico 02/CPL/2013, em curso na Prefeitura Municipal de Seringueiras/RO, cujo objeto consiste na aquisição de cultivador motorizado acoplado a enxada rotativa, com recursos do Convênio Siconv nº 761441/2011, uma vez que o edital do referido pregão previu, sem justificativas técnicas adequadas, especificação de cultivador motorizado acoplado a enxada rotativa “TA49”, cuja descrição e características (TA49) corresponde aos modelos exclusivos do fabricante Agritech Lavrale S.A., implicando o direcionamento do certame e a restrição indevida do universo de licitantes;
 
TCU Acórdão 2829/2015-Plenário (TC 019.804/2014-8)
No planejamento de suas aquisições de equipamentos, a Administração deve identificar um conjunto representativo dos diversos modelos existentes no mercado que atendam completamente suas necessidades antes de elaborar as especificações técnicas e a cotação de preços, de modo a caracterizar a realização de ampla pesquisa de mercado e evitar o direcionamento do certame para modelo específico pela inserção no edital de características atípicas.
 
TCU Acórdão 2.383/2014-Plenário, em licitações para aquisição de equipamentos, havendo no mercado diversos modelos que atendam completamente as necessidades da Administração, deve o órgão licitante identificar um conjunto representativo desses modelos antes de elaborar as especificações técnicas e a cotação de preços, de modo a evitar o direcionamento do certame para modelo específico e a caracterizar a realização de ampla pesquisa de mercado”.
 
De notar que todas as decisões e orientações do Tribunal de Contas da União que versem sobre normas gerais de licitação como é o caso, devem ser obrigatoriamente acatados por todos os administradores públicos do Brasil (todas as esferas e poderes), incluindo a Assembleia Legislativa de Palmas Tocantins, em respeito à Súmula 222 do TCU que determina:
 
TCU SÚMULA 222
As Decisões do Tribunal de Contas da União, relativas à aplicação de normas gerais de licitação, sobre as quais cabe privativamente à União legislar, devem ser acatadas pelos administradores dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
 
Todos os dispositivos tratados até então são de caráter geral (normas gerais), consoante doutrina do Desembargador Jessé Torres Pereira Júnior[2] que ao tratar dos dispositivos em questão (art. 7º, §5º e art. 15, §7º, I) motivo pelo qual aplica-se todas as orientações do TCU e Súmula 222 da Corte de Contas.
Portanto, para exigir determinada marca, especificação ou características exclusivas, é obrigatória a existência de justificativa técnica (estudos, laudos de profissional) que comprovem que essa é a única alternativa capaz de atender ao interesse público.
Outra forma de indicação de marca aceita pelos órgãos de controle, é quando for utilizada como parâmetro de referência (quando outras marcas similares e equivalentes serão aceitas), sendo nesse caso obrigatória que a marca seja seguida das expressões “marca x ou similar, ou equivalente, ou de melhor qualidade”.
 
Por Flavia Vianna

[1] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de licitações e contratos administrativos. 14. ed. São Paulo: RT, 2014, p.213.
[2] PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei das licitações e contratações da Administração Pública. 8. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, P.147 e 201.


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