Matriz de riscos – licitações e contratos das estatais

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Matriz de riscos – licitações e contratos das estatais

Cláusula/anexo obrigatório nas licitações para obras e serviços de engenharia (também podendo ser adotada para outros objetos, indicada nas licitações de objetos mais complexos), é a chamada MATRIZ DE RISCOS.

Está prevista no art. 42, inc. X, da Lei 13.303/16 :
Art. 42.  Na licitação e na contratação de obras e serviços por empresas públicas e sociedades de economia mista, serão observadas as seguintes definições:  

X - matriz de riscos: cláusula contratual definidora de riscos e responsabilidades entre as partes e caracterizadora do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, em termos de ônus financeiro decorrente de eventos supervenientes à contratação, contendo, no mínimo, as seguintes informações:
 
a) listagem de possíveis eventos supervenientes à assinatura do contrato, impactantes no equilíbrio econômico-financeiro da avença, e previsão de eventual necessidade de prolação de termo aditivo quando de sua ocorrência; 

b) estabelecimento preciso das frações do objeto em que haverá liberdade das contratadas para inovar em soluções metodológicas ou tecnológicas, em obrigações de resultado, em termos de modificação das soluções previamente delineadas no anteprojeto ou no projeto básico da licitação

c) estabelecimento preciso das frações do objeto em que não haverá liberdade das contratadas para inovar em soluções metodológicas ou tecnológicas, em obrigações de meio, devendo haver obrigação de identidade entre a execução e a solução pré-definida no anteprojeto ou no projeto básico da licitação
 
A Matriz de riscos vem trazer novo paradgima para o reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos.

Com intuito de efetuar uma distribuição de responsabilidade entre as partes, pelos riscos da execução contratual (previsíveis e imprevisíveis), diminuindo a possibilidade de litígios e discussões judiciais por falta dessas definições.

A dúvida que paira, contudo, nesse tema, é a dificuldade que os agentes terão no estabelecimento de cláusulas específicas, pois como prever riscos imprevisíveis, supervenientes?

E de outro lado, o perigo para os contratados, de assumir riscos e ônus maiores que a natureza humana permita adivinhar.

Sem dúvida, não se pode exigir de ninguém obrigações impossíveis (ou humanamente impossíveis), o que torna a matriz de risco, dependendo de suas previsões, alvo de inúmeras discussões judiciais. O documento, por isso, não pode conter previsões genéricas atribuindo ao contratado todo e qualquer fato superveniente imprevisível que venha a ocorrer. Nesse sentido:

(...) deve-se evitar que seja prevista na matriz de risco termos residuais e genéricos que determinem que todos os fatos supervenientes, que não estejam discriminados em sua listagem, sejam atribuídos ao contratado. Trata-se de previsão que cria um dever impossível de ser contingenciado e precificado por qualquer sujeito que pretenda assumir o contrato. Pode gerar situação de onerosidade excessiva e impossibilidade gravíssima de execução contratual.[1]

A alocação da responsabilidade deve levar em conta as responsabilidades sobre quem criou os Projetos (ex.: se o evento decorrer de culpa da estatal na elaboração de um projeto técnico, esta quem deverá arcar com o ônus; caso a falha na elaboração seja do contrato, este deverá assumir).

A Matriz de riscos serve também para indicar sobre quais frações do objeto a contratada terá a liberdade e quais não terá liberdade de inovar em soluções metodológicas e tecnológicas.

O ideal é que a matriz de riscos seja um documento anexo ao instrumento convocatório, elaborado pela estatal (não há, a principio, negociação entre as partes, a matriz é elaborada na etapa interna, estando sujeita à impugnação pelos licitantes caso encontrem falhas ou equívocos).
 

[1] In JUSTEN FILHO, Marçal. Estatuto Jurídico das Empresas Estatais. Lei 13.303/2016 – “Lei das Estatais”. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 391..