Consultores Associados Ltda
Assunto de extrema relevância refere-se à prevenção do passivo trabalhista, nos contratos de prestação de serviços.
Essa tarefa ganhou nova versão desde a alteração da Súmula nº 331 do TST – Tribunal Superior do Trabalho, cuja atual redação prevê o seguinte:
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.
LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
O inciso I da Súmula dispõe que a contratação de trabalhadores só pode ser efetuada pela assinatura da carteira de trabalho, pois atualmente, pelas Leis vigentes, não é possível “alugar ou locar” trabalhadores. Por isso que a contratação de trabalhador por empresa interposta, é ilegal.
O inciso II apenas evidencia o que determina a Constituição Federal de 1988: o ingresso de pessoa física no serviço público é feito por concurso público (art. 37, II, CF). Portanto, contratação irregular de trabalhador por empresa interposta não gera vínculo com a Administração Direta, Indireta ou Fundacional.
Pelo inciso III, a contratação de serviços de vigilância, limpeza e atividades meios, é por intermédio da contratação do serviço (atividade) e não de pessoas físicas (trabalhadores). Quando a Administração divulga o instrumento convocatório, o objeto da contratação é o SERVIÇO de limpeza, o SERVIÇO de vigilância, sendo a contratação estabelecida por unidade de medida que permita a mensuração do resultado pretendido. Dessa forma, não interessa à Administração quem são os trabalhadores pessoas físicas que irão efetuar a faxina, mas sim que a Contratada cumpra plenamente todos os requisitos do instrumento convocatório, dentro das normas procedimentais, e que os resultados sejam plenamente alcançados da exata forma descrita no projeto básico e no contrato.
A Administração contrata a empresa vencedora da licitação para o serviço de limpeza e esta empresa vencedora/contratada quem irá contratar os trabalhadores, pessoas físicas, para executar a limpeza.
Sobre esse tema, importante trazer à baila a Instrução Normativa nº 5, de 26 de maio de 2017 que dispõe sobre a contratação de serviços no âmbito dos órgãos integrantes do Sistema de Serviços Gerais (Administração Federal Direta, Autárquica e Fundacional):
INSTRUÇÃO NORMATIVA N. 05, DE 26 DE MAIO DE 2017
Art. 3º O objeto da licitação será definido como prestação de serviços, sendo vedada a caracterização exclusiva do objeto como fornecimento de mão de obra.
Art. 4º A prestação de serviços de que trata esta Instrução Normativa não gera vínculo empregatício entre os empregados da contratada e a Administração, vedando-se qualquer relação entre estes que caracterize pessoalidade e subordinação direta.
Proibida a existência de pessoalidade (o que impossibilita o contrato possui cláusula de “troca de pessoa” – ex.: se o empregado tiver rendimento insatisfatório, deverá ser substituído; ao invés disso, o contrato precisa prever sanções em caso de inadimplemento do objeto: constatado o inadimplemento, a empresa contratada será penalizada).
Não é possível, também, a existência de subordinação direta, ou seja, a Administração Pública não pode dar ordens diretas aos empregados da contratada; ela precisa reportar-se ao preposto da contratada e, no caso de inadimplência, sancionar a contratada. Nesse sentido:
Art. 5º É vedado à Administração ou aos seus servidores praticar atos de ingerência na administração da contratada, a exemplo de:
I - possibilitar ou dar causa a atos de subordinação, vinculação hierárquica, prestação de contas, aplicação de sanção e supervisão direta sobre os empregados da contratada;
II - exercer o poder de mando sobre os empregados da contratada, devendo reportar-se somente aos prepostos ou responsáveis por ela indicados, exceto quando o objeto da contratação previr a notificação direta para a execução das tarefas previamente descritas no contrato de prestação de serviços para a função específica, tais como nos serviços de recepção, apoio administrativo ou ao usuário;
III - direcionar a contratação de pessoas para trabalhar nas empresas contratadas;
IV - promover ou aceitar o desvio de funções dos trabalhadores da contratada, mediante a utilização destes em atividades distintas daquelas previstas no objeto da contratação e em relação à função específica para a qual o trabalhador foi contratado;
V - considerar os trabalhadores da contratada como colaboradores eventuais do próprio órgão ou entidade responsável pela contratação, especialmente para efeito de concessão de diárias e passagens;
VI - definir o valor da remuneração dos trabalhadores da empresa contratada para prestar os serviços, salvo nos casos específicos em que se necessitam de profissionais com habilitação/experiência superior à daqueles que, no mercado, são remunerados pelo piso salarial da categoria, desde que justificadamente; e
VII - conceder aos trabalhadores da contratada direitos típicos de servidores públicos, tais como recesso, ponto facultativo, dentre outros
I - possibilitar ou dar causa a atos de subordinação, vinculação hierárquica, prestação de contas, aplicação de sanção e supervisão direta sobre os empregados da contratada;
II - exercer o poder de mando sobre os empregados da contratada, devendo reportar-se somente aos prepostos ou responsáveis por ela indicados, exceto quando o objeto da contratação previr a notificação direta para a execução das tarefas previamente descritas no contrato de prestação de serviços para a função específica, tais como nos serviços de recepção, apoio administrativo ou ao usuário;
III - direcionar a contratação de pessoas para trabalhar nas empresas contratadas;
IV - promover ou aceitar o desvio de funções dos trabalhadores da contratada, mediante a utilização destes em atividades distintas daquelas previstas no objeto da contratação e em relação à função específica para a qual o trabalhador foi contratado;
V - considerar os trabalhadores da contratada como colaboradores eventuais do próprio órgão ou entidade responsável pela contratação, especialmente para efeito de concessão de diárias e passagens;
VI - definir o valor da remuneração dos trabalhadores da empresa contratada para prestar os serviços, salvo nos casos específicos em que se necessitam de profissionais com habilitação/experiência superior à daqueles que, no mercado, são remunerados pelo piso salarial da categoria, desde que justificadamente; e
VII - conceder aos trabalhadores da contratada direitos típicos de servidores públicos, tais como recesso, ponto facultativo, dentre outros
Já, o inciso IV da Súmula nº 331, é direcionado para responsabilidade das empresas privadas, trazendo a responsabilidade do tomador de serviços pelo inadimplemento das verbas trabalhistas por parte do empregador.
O inciso V, que nos interessa, determina que a Administração Pública Direta e Indireta também serão responsáveis pelo pagamento das verbas trabalhistas não adimplidas pelo empregador caso fique evidenciada sua omissão na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da contratada prestadora do serviço frente aos seus empregados.
Observe que, no passado, a Administração Pública era responsável pelo pagamento das verbas trabalhistas caso o empregador (a contratada) não efetuasse o pagamento.
Entretanto, o STF no julgamento da ADIn 16, declarou a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93, ocasionando na alteração da Súmula 331, prevendo a atual culpa em vigilando da Administração na fiscalização do pagamento das verbas trabalhistas em contratos de obras e serviços.
Com a atual redação após a alteração, a Administração Pública tem o dever de fiscalizar o pagamento das verbas trabalhistas e, somente no caso de não efetuar essa fiscalização (omissão, culpa), é que será responsabilizada pelo pagamento das verbas caso o empregador não efetue o devido pagamento.
