É possível estender uma pena administrativa a uma nova empresa?

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Hoje em dia, infelizmente, devido a artimanhas de alguns empresários, não podemos fugir de um assunto importantíssimo.

No Direito denominamos como “desconsiderar a personalidade jurídica da empresa” e pode sim ser feita pela própria Administração, sem recorrer ao Judiciário.

A desconsideração no âmbito administrativo pode ser analisada pela Lei 12.846/2013 (Lei Anticorrupção), que prevê como ato  lesivo  à  administração  pública,  a criação,  de  modo  fraudulento  ou  irregular,  pessoa  jurídica  para  participar  de licitação pública ou celebrar contrato administrativo (art. 5º, IV, “e”), sendo que em seu art. 14:
 
Art. 14. A personalidade jurídica  poderá  ser  desconsiderada  sempre  que  utilizada com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática de atos ilícitos previstos nesta Lei ou para provocar confusão patrimonial, sendo estendidos todos os efeitos das sanções aplicadas  à pessoa jurídica aos seus administradores e sócios com poderes de administração, observados o contraditório e a ampla defesa.
 
Vamos entender melhor como funciona !
Um artifício que alguns empresários utilizam, ao receber uma sanção administrativa “pesada” como a Declaração de Inidoneidade (87, IV, Lei nº8.666/93), essa empresa fica proibida de participar de Licitações e Contratos Administrativos em todo o Brasil – isso mesmo, todas as esferas governamentais ficam proibidas de contratar ou deixar que essa empresa participe da licitação enquanto a sanção estiver vigente.

Então,  o empresário para tentar fugir da sanção, cria uma nova sociedade, com mesmo objeto social – muitas vezes mesmos sócios e até  o mesmo endereço.

Daí que verificada a tentativa de burla ou fuga à sanção, a Administração abrirá um processo administrativo para desconsiderar a personalidade jurídica da nova empresa, de forma que a pena aplicada à empresa anterior alcance a atual.

Inclusive esse cruzamento de informações na tentativa de pegar casos assim foi implantada por um mecanismo no SICAF, denominado “ocorrências impeditivas indiretas”.

Ao consultar o CNPJ do licitante que aparece hoje na sua licitação, o sistema busca se qualquer um dos sócios da licitante (pelo CPF) constam como sócios de outras empresas (CNPJ) com sanção aplicada e vigente, e mostra todo o detalhamento: qual a pena, quem aplicou, tempo, CPF do sócio da empresa atual atrelado a outra empresa e dados da empresa penalizada.

Sobre a fraude, o TCU já orientou (Acórdão 2218/11 )  “Presume-se fraude quando a sociedade que procura participar de certame licitatório possui objeto social similar e, cumulativamente, ao menos um sócio-controlador e/ou sócio-gerente em comum com a entidade apenada com as sanções de suspensão temporária ou declaração de inidoneidade”,
Mas cuidado: o simples fato de, ao consultar o SICAF, encontrar a existência de uma ocorrência impeditiva indireta não quer dizer que exista a fraude! O pregoeiro ou comissão de licitação precisa abrir o devido processo administrativo para verificar certinho.

E ainda você pode se perguntar: “Mas, e se o empresário tentar burlar a pena de outro jeito: reestruturando o quadro societário ou a estrutura organizacional da empresa?”

O SICAF já foi adaptado para, ainda que isso ocorra, não será desativado o alerta da ocorrência impeditiva indireta, que somente ocorrerá após decorrer o prazo da penalidade !
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