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CONTRATOS DECORRENTES DA ATA DE REGISTRO DE PREÇOS, ADITAMENTOS E APLICAÇÃO DE PENALIDADES – O QUE MUDOU COM O DECRETO Nº 7.892/2013 ?

Flavia Daniel Vianna
1. . CONTRATOS DECORRENTES DA ARP

É importante que não se confunda a Ata de Registro de Preços com os contratos dela decorrentes, sendo estes também submetidos ao regramento da Lei 8.666/93.

A ata é precedente ao contrato. Aliás, de uma Ata de Registro de preços, poderão materializar-se quantos contratos forem necessários (termo contratual ou documento equivalente), observados, obviamente, os quantitativos máximos estimados.

Assim, o prazo de validade da ata de registro de preços não pode ser confundido com o prazo do contrato administrativo dela decorrente.

É comum, portanto, que um contrato administrativo decorrente de Ata de registro de preços mantenha-se vigente mesmo após a extinção da Ata.

Suponha, portanto, para elucidar a perfeita possibilidade de contratos decorrentes da ata continuarem em vigência mesmo após a “morte” da Ata (ou seja, sua extinção pelo seu prazo de validade), por exemplo, determinada ata de fornecimento de água mineral que irá espirar em 15 de julho de 2018. 

Entretanto, no dia 14 de julho de 2018, a Administração efetua um contrato, estipulando o fornecimento do bem até 31 de dezembro de 2018.

A ata já encontra-se extinta, o contrato porém, formalizado dias antes de sua extinção, deverá ser estritamente cumprido.

Mas atenção, pois casos como estes, o contrato apenas terá validade se for devidamente formalizado e assinado até, no máximo, o último dia de vigência da ata. Expirada a Ata, não mais poderão ser firmados contratos tendo-a por base (ou seja, ata vencida não pode gerar contrato).

Outra questão importante, em vista da não obrigatoriedade de contratação e desnecessidade de dotação orçamentária, a Ata de registro de preços, não precisará coincidir com o exercício financeiro.

Entretanto, o contrato administrativo decorrente, como regra geral, possui prazo de vigência conforme o respectivo crédito orçamentário (art. 57, Lei 8.666/93, “caput”). Ou seja, regra geral, os contratos administrativos coincidem com o exercício financeiro, o que significa dizer que terão vigência até, no máximo, dia 31 de dezembro de cada exercício.

Os contratos administrativos cujo objeto consistir em compras (bens), seguirão esta regra geral. Entretanto, os incisos do art. 57 da Lei 8.666 trazem exceções à regra geral:

Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:

I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório;

II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

III - (Vetado). (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

IV - ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato.

V - às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos contratos poderão ter vigência por até 120 (cento e vinte) meses, caso haja interesse da administração. (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010)

Assim, por exemplo, um contrato para serviços contínuos, mesmo que decorrente da Ata de Registro de Preços, constante do rol das exceções à regra geral de vigência dos contratos administrativos (art. 57, inc. II, Lei 8.666/93), não necessitando seguir a regra geral da vigência consoante o respectivo crédito orçamentário.

 De notar que o órgão gerenciador não contrata para os órgão participantes ou não-participantes (caronas) . Isto é, cada órgão deverá concretizar seu próprio contrato administrativo com base na Ata.

2. QUANDO O INSTRUMENTO DE CONTRATO É OBRIGATÓRIO

Decreto 7892/13:

Art. 15. A contratação com os fornecedores registrados será formalizada pelo órgão interessado por intermédio de instrumento contratual, emissão de nota de empenho de despesa, autorização de compra ou outro instrumento hábil, conforme o art. 62 da Lei nº 8.666, de 1993.

Lei 8.666/93:

Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços , bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.

§ 4o É dispensável o "termo de contrato" e facultada a substituição prevista neste artigo, a critério da Administração e independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica.

Pela interpretação dos dispositivos acima, sobretudo o art. 62 da Lei 8.666, fica evidente que as contratações mesmo por contratação direta , caso o valor encontre-se no limite inicial para Tomada de Preços , será necessário o instrumento de contrato. Assim, o valor-limite estabelecido para a modalidade convite é de até R$ 80.000,00 (Oitenta Mil Reais).

Significa dizer que R$ 80.000,01 (Oitenta Mil Reais e Um Centavo), já trata-se de valor de contratação a ser efetuada por Tomada de Preços.

Dessa forma, se a contratação oriunda da ARP for até R$ 80.000,00 (Oitenta Mil Reais), será possível substituir o instrumento de contrato por outro instrumento hábil como carta-contrato, nota de empenho, autorização de compras, ordem de execução de serviço etc.

Mas, caso seja efetuada tal substituição, como a Nota de Empenho ou similar não traz os requisitos específicos do negócio (modo de execução ou fornecimento, condições de entrega etc), a substituição do termo de contrato somente será possível se na Nota de Empenho, Autorização de Compra/Fornecimento ou similar , houver a previsão expressa de que o contratado vincula-se às condições estipuladas no edital , na minuta contratual e ata de registro de preços (anexos estes obrigatórios do edital que deverão trazer todas as condições do negócio).

Por outro lado, se a contratação for acima de R$ 80.000,00 (Oitenta Mil Reais), se faz necessário o instrumento de contrato.

De notar que o valor a ser considerado para a formalização (ou não) do instrumento de contrato, é de cada contratação isolada (e não referente ao valor total da ARP).

Nesse sentido:

Cada aquisição deverá considerar o valor isolado, descabendo somar o valor a ser despendido no exercício, pois são características do SRP a imprevisibilidade e a faculdade de aquisição ou não.

Cada contratação, durante a vigência do SRP é autônoma. Por esse motivo, na prática, prevalecerão os instrumentos hábeis, implicando a redução de custos de publicação dos ajustes. Será, porém, necessária a publicação, na dicção do parágrafo único do art. 61 se for necessário o contrato.

Caso seja formalizada a contratação pelo instrumento de contrato, é necessária a publicação do extrato da contratação; por outro lado, se o termo de contrato for substituído pela NE ou similar, não há necessidade da publicação do extrato do instrumento substitutivo.


3. ADITAMENTOS AO CONTRATO OU À ATA?

Em apertada síntese, o art. 65, da Lei 8.666 possibilita quatro espécies de alterações:

Alterações unilaterais: promovidas pela Administração sem necessitar da concordância do fornecedor.

Alterações consensuais: efetuadas mediante acordo entre as partes.

Alteração qualitativa: quando houver necessidade de modificar o projeto ou as especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos.

Alteração quantitativa: quando necessária a modificação do valor do contrato em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa do seu objeto , nos limites permitidos pela Lei.


O inc. I, alíneas “a” e “b” do art. 65, trata de alterações unilaterais do contrato administrativo, devidamente justificadas, qualitativa (“a”) e quantitativa (“b”).

E, no § 1o  do mesmo dispositivo, impõe limite às alterações unilaterais quantitativas:

Lei 8.666/93, Art. 65. (...)

§ 1o  O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.

Cumpre esclarecer que os limites expostos no § 1o  do art. 65, da Lei 8.666/93, conforme a melhor doutrina (Caio Tácito, Celso Antonio Bandeira de Mello, Marçal Justen Filho, dentre outros), referem-se apenas às alterações quantitativas, mencionadas na alínea “b” do inc. I, art. 65, Lei 8.666/93, e não às qualitativas.

Ensina Caio Tácito:

“As alterações qualitativas, precisamente porque são, de regra, imprevisíveis, senão mesmo inevitáveis, não têm limite pré-estabelecido, sujeitando-se a critérios de razoabilidade, de modo a não se desvirtuar a integridade do objeto do contrato”.

Consoante Celso Antonio Bandeira de Mello:

“Demais disto, é também nesta letra “b”  - e unicamente nela -   que se faz referência a “nos limites permitidos por esta lei”-  expressão que inexiste na letra “a”,  (que  trata de “modificação do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica aos seus objetivos”). Esta inclusão dos limites em uma e exclusão em outra não pode ser desconsiderada”.

Não obstante o entendimento de parte da doutrina acima mencionada de que, no âmbito da Lei 8.666/93, os limites legais para acréscimos ou supressões de 25% ou 50%, conforme o caso, são aplicáveis apenas às alterações quantitativas e não às qualitativas, com toda razão, Celso Antonio Bandeira de Mello faz importante observação, em vista dos direitos dos contratados, que não poderiam se submeter a alteração unilateral pela Administração de ordem qualitativa sem nenhum limite, asseverando, então, que devem ser aplicados os mesmos limites de 25% ou 50% do § 1º do art. 65 da Lei 8.666, não apenas às alterações quantitativas, mas, também, às qualitativas. Vejamos: 

“embora os limites legais não hajam sido estatuídos para a hipótese de alteração de projeto, a aludida necessidade de garantir o contratado contra ilimitada intensidade e extensão do poder de alteração unilateral, obriga a colocar-lhe balizas. Como referencial limitador (além do respeito à natureza do objeto, o que é intuitivo), é razoável estabelecer aquele mesmo que foi fixado para os casos de aumento e supressão de quantitativos.”

De outro lado, o autor admite a superação de tais quantitativos , sejam eles de ordem quantitativa ou qualitativa, desde que se trate de hipótese anormal, excepcional.

Fornece o exemplo de um contrato de pavimentação de estrada inicialmente prevista no projeto básico como sendo de cem quilômetros e, após iniciada a execução, “fosse declarada de preservação ambiental uma parte da área que deveria ser cortada pela estrada, exigindo, para bom atendimento do interesse público, um desvio que consumisse mais vinte ou trinta quilômetros”.

Suponha que a correção contratual a ser efetuada aqui, consistente em circunstância excepcional, seja tal correção de ordem qualitativa, seja ela de ordem quantitativa , ultrapasse os limites previstos no § 1º do art. 65 da Lei 8.666, de 25% ou 50%, conforme o caso?

Em casos como este, a melhor doutrina orienta que se o refazimento do certame licitatório (isto é, a rescisão do atual contrato e a feitura de um novo procedimento licitatório) gerar um prejuízo ou dispêndio de recursos públicos muito maior do que o que seria efetivamente gasto se fossem efetuadas as correções devidas com o atual contratado, será de bom alvitre que, então, seja efetuada a alteração contratual, mesmo que ultrapassando (com a máxima razoabilidade) o limite dos 25% ou 50%, somente nessas situações excepcionais, anômalas e desde que com a concordância do contratado.

A esse respeito:

Em hipóteses deste jaez, mesmo que não fosse o caso de alteração do projeto, mas simplesmente o de alteração de quantitativos (...), consideramos cabível a superação dos limites legais em apreço.

Seria literalmente absurdo que a Administração devesse simplesmente rescindir o contrato em execução, pagar perdas e danos ao contratado, abrir nova licitação e incorrer em dispêndios muito maiores, para não superar os 25% estabelecidos na lei.

É sob a iluminação destes cânones que há de ser entendida a asserção, dantes feita, de que, sobretudo nos casos da letra "a" do art. 65, mas não exclusivamente neles, cabe superação dos limites porcentuais estabelecidos na lei nº 8.666.

É também ao lume destes mesmos vetores exegéticos que se haverão de estabelecer cerceios a tal possibilidade, para, afinal, buscar caracterizar a espécie de situações em que se deve considerar justificada, em nome do interesse público e sem gravames para o princípio da licitação (com os valores nele resguardados), a superação dos aludidos limites de 25 ou 50%, conforme o caso, contemplados na lei nº 8.666. 

Não há duvidar que nem a Administração por si só, nem ela e os contratados, em comum acordo, são livres para promoverem acréscimos contratuais  ao bel prazer de um ou de ambos. Se o fossem, o princípio da probidade administrativa , o da busca do negócio mais vantajoso ou o da igualdade dos licitantes ficariam em total desamparo.

E reitera:

A possibilidade de serem superados os quantitativos de 25 % do valor do contratos (ou 50%, no caso de reformas) só ocorrerá em situações anômalas, especialíssimas, para bom atendimento do interesse público primário. (Grifo nosso).

Na visão do Tribunal de Contas da União, a princípio, tanto as alterações quantitativas , quanto as qualitativas, estão sujeitas ao limites legais dos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/1993, admitindo, entretanto, a superação de tais limites no que tange às alterações unicamente qualitativas, desde que preenchidos requisitos obrigatórios: 

Em respeito aos direitos do contratado, tanto as alterações contratuais quantitativas quanto as unilaterais qualitativas, necessárias nos contratos celebrados com a Administração Pública, estão sujeitas aos limites preestabelecidos nos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/1993.

Excepcionalmente as alterações contratuais qualitativas podem ultrapassar os limites da lei quando preenchidas as condições estabelecidas na Decisão 215/1999 – Plenário.

A questão é: esses parâmetros são aplicáveis somente aos contratos administrativos ou também à Ata de Registro de Preços?

O art. 12 do revogado Decreto 3931/01 , autorizava alterações na Ata de Registro ao determinar que:  

Decreto 3.931/10 (REVOGADO)
Art. 12.  A Ata de Registro de Preços poderá sofrer alterações, obedecidas as disposições contidas no art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993.

Entretanto, o novo Decreto proibiu a efetivação de acréscimos na ata de registro de preços, possibilitando os acréscimos somente nos contratos administrativos decorrentes da ata:

Decreto 7.892/13
Art. 12. (...)
§ 1º É vedado efetuar acréscimos nos quantitativos fixados pela ata de registro de preços , inclusive o acréscimo de que trata o § 1º do art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993.
.
§ 3º Os contratos decorrentes do Sistema de Registro de Preços poderão ser alterados, observado o disposto no art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993

Dessa forma, passa a vigorar a seguinte determinação:

 ACRÉSCIMOS NA ATA DE REGISTRO DE PREÇOS: o Decreto proibiu expressamente efetuar acréscimos na ARP.

Por outro lado, não há que se falar em “supressão” pois, em vista da não obrigatoriedade de compra ou contratação, a Administração não terá obrigatoriedade de adquirir os quantitativos nem parcialmente, nem totalmente. Sobre esse aspecto, selecionamos importante observação de Paulo Sérgio de Monteiro Reis]:
      
“(...) a Administração Pública, ao formalizar a contratação , através da chamada Ata de Registro de Preços, não assume o compromisso de fazer as aquisições dela decorrentes. Nesse caso, a redução da quantidade a ser adquirida, de que trata o § 1º do art. 65 da Lei de Licitações, passa a ser de 100%, isto é, pode-se firmar a Ata e simplesmente nada adquirir ao longo de sua vigência, sem que qualquer direito caiba ao fornecedor registrado. O Registro cria, apenas, uma expectativa de fornecimento e não um compromisso de aquisição”.

Entretanto, uma vez assinado o contrato ou formalizada a contratação por outro instrumento hábil, a Administração se obriga à compra/contratação nos termos do contrato.

É importante notar, contudo, que o regulamento vedou a feitura de ACRÉSCIMOS à ARP, o que entende-se como alteração quantitativa ao objeto na ARP . Dessa forma, já existe na doutrina, posicionamento no sentido que as alterações QUALITATIVAS continuam sendo possíveis de serem efetuadas na Ata de Registro de Preços.

ALTERAÇÕES NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DECORRENTES DA ARP: os contratos administrativos decorrentes da Ata de Registro de Preços, poderão sofrer os seguintes aditamentos:

a) ALTERAÇÃO UNILATERAL QUANTITATIVA PARA ACRÉSCIMO: Pode ser efetuado o aditamento do contrato administrativo decorrente da ARP, no que tange aos acréscimos quantitativos, respeitados os limites de 25% ou 50% conforme o caso (isto é, respeitado os limites impostos no § 1º do art. 65, Lei 8.666).

Neste caso, contudo, oportuna a lição de Paulo Sérgio de Monteiro Reis, pelo qual:

O §3º permite a aplicação de acréscimos nos contratos decorrentes da ata, nos termos do art. 65 da Lei de Licitações. Mantemos nosso posicionamento anterior: não tem sentido permitir essa aplicação. Se há um contrato em execução, decorrente da ata, e se surgir a necessidade de acréscimo quantitativo, que se faça novo contrato, retirando-se esse quantitativo adicional da ata, e não usando as disposições do art. 65. Que o acréscimo fosse permitido no último contrato, exclusivamente, ainda admitiríamos. Como está, somos contrários.


b) ALTERAÇÃO UNILATERAL QUANTITATIVA PARA SUPRESSÃO: Também poderá ser efetuado no contrato administrativo decorrente da ARP, submetida aos limites estabelecidos nos § § 1 o e 2o (no caso de supressão consensual) do art. 65 da Lei 8.666/93.
                                          
c) ALTERAÇÃO QUALITATIVA: Apesar de concordarmos com a doutrina acima exposta segundo a qual a lei 8.666 impôs os limites de 25% e 50% apenas às alterações quantitativas e não às qualitativas, inexistindo portanto em princípio limitação legal para a alteração qualitativa, entendemos, também, inaceitável manter em aberto tais alterações qualitativas sob pena da Administração ultrapassar limites mais comezinhos do Direito Administrativo, ferir direitos dos contratos e transformar o objeto em coisa diversa, o que não é permitido.

Portanto, acatamos e entendemos o dever dos agentes públicos seguirem a orientação do Tribunal de Contas da União, devendo ser seguida a Decisão 215/99 do TCU, a qual as alterações qualitativas, em regra, sujeitam-se aos limites preestabelecidos nos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/1993, podendo apenas excepcionalmente ultrapassar tais limites, desde que preenchidas as condições estabelecidas na Decisão.

Os requisitos estabelecidos pela Decisão 215/1999 – Plenário do TCU, são os seguintes:

a) tanto as alterações contratuais quantitativas - que modificam a dimensão do objeto - quanto as unilaterais qualitativas - que mantêm intangível o objeto, em natureza e em dimensão, estão sujeitas aos limites preestabelecidos nos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/93, em face do respeito aos direitos do contratado, prescrito no art. 58, I, da mesma Lei, do princípio da proporcionalidade e da necessidade de esses limites serem obrigatoriamente fixados em lei;

b) nas hipóteses de alterações contratuais consensuais, qualitativas e excepcionalíssimas de contratos de obras e serviços , é facultado à Administração ultrapassar os limites aludidos no item anterior, observados os princípios da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade , além dos direitos patrimoniais do contratante privado, desde que satisfeitos cumulativamente os seguintes pressupostos:

I - não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório;

II - não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do contratado;

III - decorrer de fatos supervenientes que impliquem em dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial;

IV - não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos;

V - ser necessárias à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes;

VI - demonstrar-se - na motivação do ato que autorizar o aditamento contratual que extrapole os limites legais mencionados na alínea "a", supra - que as conseqüências da outra alternativa (a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou seja gravíssimas a esse interesse; inclusive quanto à sua urgência e emergência. (Processo 930.039/1998-0, Ministro Relator José Antonio B. de Macedo. Disponível em www.tcu.gov.br ) .

Qualquer alteração a ser efetuada no contrato administrativo decorrente da Ata, seja alteração qualitativa ou quantitativa, só poderá ocorrer, conforme Jorge Ulisses Jacoby Fernandes se decorrer de fatores supervenientes ao início da licitação e for devidamente justificada no processo.

4. APLICAÇÃO DE PENALIDADES

O órgão gerenciador é o responsável para a aplicação de sanções na fase do procedimento licitatório.

Quanto à aplicação de penalidades por descumprimento da ata de registro de preços (isto é, antes de assinado o contrato ou retirado o instrumento equivalente), o novo regulamento prevê que o órgão gerenciador detém tal competência, mas, trouxe também, a possibilidade do órgão participante aplicar penalidades decorrentes do descumprimento da ata de registro de preços.

Assim, para que não exista problemáticas no momento de aplicação de sanções relativas ao descumprimento da Ata de Registro de preços, o edital deve deixar claro que será o responsável pela aplicação de tal penalidade: gerenciador ou participante.

Recomendamos para que não exista a prática ilegal do “bis in idem" (isto é, o licitante ser penalizado duas vezes pela mesma infração, o que é proibido em nosso ordenamento jurídico), que a competência para aplicação de sanções referente ao descumprimento da ARP (isto é, antes de formalizada a contratação), seja sempre efetuada pelo órgão Gerenciador que é o Gestor da ARP.  

Entretanto, formalizada a contratação decorrente da Ata, isto é, assinado o contrato administrativo ou retirado o instrumento equivalente, o órgão competente para sancionar descumprimento contratual é o dono do próprio contrato, ou seja, o contratante.

Se o contratante for o gerenciador, ele quem aplicará a penalidade; se o contratante for o participante, este quem deverá penalizar, informando a ocorrência ao gerenciador (art. 5º, parágrafo único); sendo o contratante o carona, este deverá aplicar a penalidade, informando ao gerenciador a ocorrência (art. 22 § 7º). 

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