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O conceito de normas gerais para fins de licitação

Flavia Daniel Vianna
A Lei 8.666/93 , regulamentando o art. 37, inc. XXI da Constituição Federal de 1988, veiculou normas gerais sobre licitações e contratos administrativos para toda a Administração Pública.

É isso o que dispõe o art. 1º do Estatuto das Licitações. Tal afirmação gera a obrigatoriedade de enfrentarmos duas questões fundamentais sobre o tema: analisarmos o significado conceitual de normas gerais para fins de licitação e verificar se a Lei 8.666/93 veicula apenas normas gerais ou, também, normas especiais.

Sobre a primeira questão, a Constituição Federal de 1988 definiu claramente em seu art. 22, inc. XXVII, a competência privativa da União para instituição de normas gerais sobre licitações e contratos administrativos.

Marçal Justen Filho ensina que a expressão “normais gerais” consiste em um conceito jurídico indeterminado, resultando de um lado, na existência de um núcleo de certeza positiva - onde pode-se afirmar com precisão quais as normas efetivamente qualificáveis como gerais na Lei 8.666/93 - e, de outro, uma zona cinzenta de dúvidas.

Quanto ao núcleo de certeza positiva, afirma o autor que o conceito de normas gerais “compreende os princípios e as regras destinadas a assegurar um regime jurídico uniforme para as licitações e as contratações administrativas em todas as órbitas federativas”, com o fito de assegurar a padronização mínima na atuação de toda a Administração Pública e a efetividade do controle tanto pelos órgãos externos, quanto pela comunidade.

Ricardo Marcondes Martins esposa o entendimento de que as normas gerais editadas pela União, devem obedecer a determinados limites formais e materiais.

O elemento formal fixado pelo autor toma por base o critério de Norberto Bobbio, adequando-o à realidade da Constituição brasileira, resultando no entendimento de que as “normas gerais são, necessária e imperativamente, normas com destinatário universal e ação universal”.

Apenas o elemento formal torna insuficiente o conceito de normas gerais, sendo necessário, também, o elemento material.

O elemento material do conceito de normas gerais abrange dois fatores fundamentais:

- A garantia dos interesses predominantemente nacionais – que fundamenta a existência de competências privativas da União

- E o princípio da segurança jurídica, justificando a edição de normas gerais pela União, aplicáveis a todos os entes federativos.

Dessa forma, o legislador federal diante do caso concreto – isto é, da lei a ser editada – deverá efetuar uma ponderação para verificar qual princípio possui o maior peso: o princípio da igualdade ou o princípio da segurança jurídica.

Se a conclusão implicar no entendimento de que, diante daquele caso, o princípio da segurança jurídica possui maior peso, deverá proceder à edição de normas gerais sobre o assunto.

Por outro lado, se a conclusão for que os princípios democráticos e da igualdade possuem maior peso – sendo necessário tratar desigualmente os desiguais na medida de sua desigualdade, isto é, estabelecer regramentos especiais em função de peculiaridades regionais ou locais – inexistirá competência para edição de normas gerais. Portanto, para o autor, a edição de normas gerais pela União encontra-se atrelada aos limites formais e materiais acima fixados.

A Constituição Federal, em seu art. 22, inc. XXVII, é de clareza solar ao determinar que a competência da União é privativa quanto à instituição de normas gerais sobre licitações e contratos administrativos.

Isso significa que a União possui competência privativa para instituir normas gerais, cuja observância será obrigatória para todos os entes federativos, ou seja, toda a Administração Pública; significa, também, que tanto a União, quanto os Estados e Municípios, possuem competência para instituir normas específicas, com aplicabilidade restrita ao âmbito federativo de cada ente, desde que respeitem os delineamentos das normas gerais veiculadas pela União.

Nessa esteira, Marçal Justen Filho afirma que a CF/88 não atribuiu à União a competência privativa para legislar sobre licitações como um todo, mas apenas sobre normas gerais de licitações, concluindo que:
Logo, apenas as “normas gerais” são de obrigatória observância para as demais esferas de governo, que ficam liberadas para regular diversamente o restante, exercendo competência legislativa irredutível para dispor acerca das normas específicas.

Delimitado o conceito de normas gerais, cumpre analisar se a Lei 8.666/93 veicula efetivamente, em todo seu texto normativo, somente normas gerais sobre licitações – aplicáveis a todos os entes federativos, ou seja, com aplicabilidade de caráter nacional - ou, também, normas especiais – com aplicabilidade tão somente à esfera federal.

Com a finalidade de trazer interpretação sobre quais normas são efetivamente gerais e cogentes à toda Administração Pública e quais são especiais e incidentes apenas sobre a Administração federal, Jessé Torres Pereira Junior comenta artigo por artigo da Lei 8.666/93, informando quais possuem caráter geral e não-geral, afirmando que as normas gerais representam aproximadamente 80% do conjunto constante do Estatuto.

Quanto aos 20% restantes, normas de caráter especiais, podem ser afastadas pela legislação estadual, municipal e distrital.

Salientamos, assim, que as normas existentes na Lei 8.666/93, de caráter não-geral – isto é, normas especiais – não deverão, por tal motivo, ser consideradas inválidas, mas somente ter seu âmbito de aplicabilidade limitado à esfera federal.

Sobre este tema, interessante trazer a tona o julgamento da ADIn 3.670-0 Distrito Federal, em 02 de abril de 2007, Ministro Relator Sepúlveda Pertence reconhecendo, por unanimidade de votos, a inconstitucionalidade da Lei Distrital nº 3.705, de 21 de novembro de 2005, que proibiu a contratação pela Administração Pública direta e indireta do Distrito Federal de pessoas jurídicas de direito privado que, comprovadamente, discriminem na contratação de empregados, pessoas que estejam com o nome incluído nos serviços de proteção ao crédito, por invasão de competência privativa da União pelo DF.

Neste caso, o voto do relator julgou a inconstitucionalidade da Lei distrital tanto do ponto de vista formal (por invasão, pelo Distrito Federal, de matéria de competência legislativa privativa da União no que tange às normas gerais de licitações e contratos administrativos), como do ponto de vista material (pela criação de critério de diferenciação violador do princípio da igualdade, uma vez que o texto constitucional apenas permite critérios de diferenciação necessários à garantia da execução contratual).